在光伏電站建設(shè)過(guò)程中，地面光伏電站有土地性質(zhì)是否合規(guī)的困擾，而隨著屋頂分布式光伏電站的發(fā)展，關(guān)于屋頂租賃方面的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題正逐漸受到市場(chǎng)的關(guān)注。租賃房屋建設(shè)手續(xù)或證照不全、屋頂出租人非房屋產(chǎn)權(quán)人……在7月27-29日于蘇州舉辦的們道分布式光伏嘉年華會(huì)議上，來(lái)自中倫律師事務(wù)所的郝利律師就分布式光伏屋頂租賃問(wèn)題總結(jié)了需要關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，供業(yè)內(nèi)人士參考。
注：文中注析部分根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)演講實(shí)錄整理，可著重了解。
一、租賃房屋建設(shè)手續(xù)或證照不全的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
房屋建設(shè)未取得工程規(guī)劃許可證；
租賃房屋未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑；
租賃房屋未取得土地使用權(quán)證；
租賃房屋未取得房屋所有權(quán)證。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
租賃合同無(wú)效或潛在的糾紛隱患。
防范措施：
簽署屋頂租賃合同前，查詢(xún)房屋權(quán)屬證明，如果沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證的必須保證取得工程規(guī)劃許可手續(xù)，盡量避免租賃臨時(shí)建筑。
注：建設(shè)工程規(guī)劃許可證非常重要，如果沒(méi)有這一許可證所簽的合同是無(wú)效合同。再就是租賃房屋沒(méi)有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)或者是沒(méi)有按照批準(zhǔn)的內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，這樣的情況下，簽訂的合同也是無(wú)效合同。在租賃房屋沒(méi)有取得土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的情況下，一般情況下只要取得規(guī)劃許可手續(xù)合同也是有效的，所以我們要特別關(guān)注工程規(guī)劃許可證。最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋中對(duì)這個(gè)是有明確規(guī)定的。
法律規(guī)定：
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二條出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無(wú)效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
第三條出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無(wú)效。租賃期限超過(guò)臨時(shí)建筑的使用期限，超過(guò)部分無(wú)效。
二、屋頂出租人非房屋產(chǎn)權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
屋頂?shù)某鲎馊朔欠课莓a(chǎn)權(quán)人，且未得到產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)，且未在事后得到產(chǎn)權(quán)人的追認(rèn)。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，導(dǎo)致無(wú)法獲得屋頂?shù)氖褂脵?quán)。
防范措施：
簽訂合同前，核實(shí)出租房屋的產(chǎn)權(quán)人，確保出租人為房屋的產(chǎn)權(quán)人，或已得到產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)；
簽訂合同時(shí)發(fā)現(xiàn)出租人非產(chǎn)權(quán)人的，應(yīng)爭(zhēng)取獲得產(chǎn)權(quán)人的追認(rèn)。
三、租賃屋頂為多人共有的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
出租屬于建筑共有部分的屋頂?shù)某鲎馕唇?jīng)半數(shù)以上業(yè)主同意；
出租共同共有的房屋的屋頂未經(jīng)共有人一致同意的；
出租按份共有的房屋的屋頂未經(jīng)2/3以上共有人同意；
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，導(dǎo)致租賃合同無(wú)法履行。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，核實(shí)房屋屋頂是否屬于建筑共有部分，如屬于共有部分的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積半數(shù)以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)半數(shù)以上的業(yè)主同意；
在簽訂租賃合同前，核實(shí)房屋是否屬于共有財(cái)產(chǎn)，如屬于共有財(cái)產(chǎn)的，需征得所有共同共有人或2/3以上按份共有人的同意。
法律規(guī)定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第三條除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱(chēng)的共有部分：
?。ㄒ唬┙ㄖ?hellip;、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，…；
第七條改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)、處分共有部分，以及業(yè)主大會(huì)依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項(xiàng)”。
《物權(quán)法》
第七十六條下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：……（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。
決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意。
四、租賃房屋未經(jīng)消防驗(yàn)收或屋頂荷載不足的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
出租房屋未經(jīng)消防驗(yàn)收；
出租屋頂不符合光伏項(xiàng)目建設(shè)的荷載規(guī)范要求。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
房屋未經(jīng)消防驗(yàn)收，可能導(dǎo)致無(wú)法正常并網(wǎng)發(fā)電；
屋頂不符合光伏項(xiàng)目建設(shè)的荷載規(guī)范要求，將導(dǎo)致無(wú)法安裝光伏面板，或者需要進(jìn)行加固，增加費(fèi)用。
防范措施：
簽署租賃合同前要求提供消防驗(yàn)收證明和房屋設(shè)計(jì)圖紙，并聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)判斷屋頂荷載是否滿(mǎn)足光伏電站建設(shè)要求。
注：沒(méi)有經(jīng)過(guò)消防驗(yàn)收并不會(huì)影響合同的效力，但是會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)法履行，也可能會(huì)出現(xiàn)消防部門(mén)進(jìn)行檢查導(dǎo)致無(wú)法繼續(xù)履行合同的情況。
五、租賃期限超過(guò)20年的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
屋頂租賃合同約定的租賃期限超過(guò)20年。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
租賃期限超過(guò)20年的部分無(wú)效。
防范措施：
簽兩份合同，一份合同期限為20年，另簽一份待生效的合同；
通過(guò)在建筑物上設(shè)置地役權(quán)的方式，建設(shè)分布式光伏項(xiàng)目。
注：部分租賃合同中約定，合同期限為20年，20年期滿(mǎn)后再續(xù)租5年，以規(guī)避租賃期限不得超過(guò)20年的規(guī)定。但根據(jù)司法判例，這種約定仍然是無(wú)效的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)這種形式還是突破了20年的限制，所以超過(guò)20年的部分仍然是無(wú)效的。
法律規(guī)定：
《合同法》
第二百一十四條租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿(mǎn)，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同。
《國(guó)土資源部辦公廳產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》
第十一條根據(jù)《物權(quán)法》和國(guó)辦發(fā)〔2014〕35號(hào)、國(guó)土資規(guī)〔2015〕5號(hào)等法律和文件規(guī)定，地役權(quán)適用于在已有使用權(quán)人的土地、建筑物、構(gòu)筑物上布設(shè)新能源汽車(chē)充電設(shè)施、無(wú)線(xiàn)通訊基站、分布式光伏發(fā)電設(shè)施等小型設(shè)施的情形。
《物權(quán)法》
第一百六十一條地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。
六、屋頂出租人為轉(zhuǎn)租人的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
屋頂承租人未經(jīng)出租人同意將屋頂轉(zhuǎn)租給次承租人，或者轉(zhuǎn)租合同的轉(zhuǎn)租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
出租人有權(quán)解除租賃合同或確認(rèn)轉(zhuǎn)租合同無(wú)效。
防范措施：
承租人將所租賃的屋頂轉(zhuǎn)租的，需事先征得出租人的書(shū)面同意，并且確保轉(zhuǎn)租期限不超過(guò)承租人剩余租賃期限，如超過(guò)剩余租賃期限的，需征得出租人的同意。
注：如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)出租人的同意轉(zhuǎn)租，或者是超過(guò)了承租人剩余的租賃期限，出租人有權(quán)解除租賃合同或者是確認(rèn)轉(zhuǎn)租合同無(wú)效。在跟二房東簽合同時(shí)要征得出租人的同意，盡量避免與二房東簽，如果一定要跟二房東簽必須經(jīng)過(guò)出租人的同意，并且確保期限上是沒(méi)有問(wèn)題的。
法律規(guī)定：
《合同法》
第二百二十四條承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。
承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。。
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第十五條承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時(shí)，轉(zhuǎn)租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過(guò)部分的約定無(wú)效。但出租人與承租人另有約定的除外。
七、同一屋頂簽署多個(gè)租賃合同的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
導(dǎo)致承租人無(wú)法取得屋頂?shù)氖褂脵?quán)。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，核實(shí)屋頂租賃情況，避免租賃已出租給他人的屋頂；
在租賃合同中明確約定違約責(zé)任，一屋頂數(shù)租導(dǎo)致承租人無(wú)法取得屋頂使用權(quán)的，提出解除合同并要求出租人承擔(dān)違約賠償；
在簽訂租賃合同后，盡快進(jìn)場(chǎng)施工，達(dá)成先行合法占有的事實(shí)。
注：同一個(gè)房屋可能會(huì)有多份租賃合同，一般來(lái)說(shuō)都是有效的。根據(jù)最高法院的司法解釋?zhuān)诤贤行У那闆r下，承租人都主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：第一已經(jīng)合法占有租賃房屋的，先占的優(yōu)先；第二個(gè)就是已經(jīng)辦理了登記備案手續(xù)的，雖然沒(méi)有占但是辦了備案手續(xù)的優(yōu)先；第三個(gè)是合同成立在先的優(yōu)先。這是同一個(gè)屋頂簽署多個(gè)合同下的優(yōu)先原則。
法律規(guī)定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第六條出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：
?。ㄒ唬┮呀?jīng)合法占有租賃房屋的；
（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；
（三）合同成立在先的。
不能取得租賃房屋的承租人請(qǐng)求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。
八、租賃房屋被抵押或查封的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
出租人將屋頂出租給承租人之前，房屋已被抵押或查封。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
房屋被抵押或查封，導(dǎo)致房屋被折價(jià)或拍賣(mài)，租賃合同對(duì)房屋受讓人不具有法律約束力。
防范措施：
在簽訂租賃合同前，對(duì)房屋情況進(jìn)行調(diào)查，避免房屋在出租之前被抵押或查封；
在簽訂租賃合同之前，對(duì)出租人的資信進(jìn)行調(diào)查，避免因出租人資信不佳，與他人發(fā)生糾紛，導(dǎo)致房屋被抵押或查封；
在簽訂租賃合同當(dāng)時(shí)或之后，對(duì)租賃合同進(jìn)行公證或備案，確定屋頂出租的時(shí)間，以便于判斷屋頂租賃與被抵押和查封的先后順序。
注：在簽約的時(shí)候首先要對(duì)房屋情況進(jìn)行核查，避免房屋在出租前就被抵押和查封了。到哪里查？到房管部門(mén)，只要它有合法登記和產(chǎn)權(quán)證的，抵押和查封情況在房管部門(mén)是可以查到的。如果說(shuō)我們的租賃權(quán)在抵押權(quán)和查封之前的話(huà)，那么我們的權(quán)利還是可以得到保障，這是最高人民法院的司法解釋。
法律規(guī)定：
《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二十條租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，承租人請(qǐng)求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：
?。ㄒ唬┓课菰诔鲎馇耙言O(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的；
?。ǘ┓课菰诔鲎馇耙驯蝗嗣穹ㄔ阂婪ú榉獾摹?/div>
九、租賃房屋被征收、拆遷的風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)形式：
出租房屋被政府依法征收、拆遷。
風(fēng)險(xiǎn)的后果：
房屋被拆遷后，無(wú)法繼續(xù)使用房屋屋頂；
承租人并非法律規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償?shù)闹黧w。
防范措施：
對(duì)房屋區(qū)域的規(guī)劃情況進(jìn)行調(diào)查，避免出租房屋已被政府列入征收計(jì)劃；
在租賃合同中對(duì)于房屋被征收、拆遷的補(bǔ)償問(wèn)題作出明確約定；
采用設(shè)立地役權(quán)的方式使用屋頂，屋頂使用人為地役權(quán)人，屬于拆遷補(bǔ)償?shù)膶?duì)象。
注：作為承租人通常不是拆遷補(bǔ)償?shù)膶?duì)象，拆遷補(bǔ)償?shù)膶?duì)象是所有權(quán)人，因此在簽約的時(shí)候首先要注意對(duì)房屋區(qū)域的規(guī)劃情況進(jìn)行調(diào)查，避免出租房屋已經(jīng)被列入政府的征收拆遷計(jì)劃。如果說(shuō)我們要想防范這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，需要在租賃合同當(dāng)中對(duì)房屋征收的補(bǔ)償問(wèn)題做出約定，如果房屋被征收，有關(guān)的補(bǔ)償費(fèi)用該如何分配，在合同當(dāng)中進(jìn)行明確地約定，另外也可以考慮設(shè)立地役權(quán)的方式，這在物權(quán)法當(dāng)中是有規(guī)定的，但是目前操作比較少。
法律規(guī)定：
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》
第二條為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人（以下稱(chēng)被征收人）給予公平補(bǔ)償
《關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問(wèn)題的規(guī)定》
第二條申請(qǐng)機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，…,還應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（二）征收補(bǔ)償決定送達(dá)憑證、催告情況及房屋被征收人、直接利害關(guān)系人的意見(jiàn)；
