而在這些優(yōu)勢背后，屋頂產權問題、拖欠電費、能源合同管理等一系列屋頂分布式光伏電站獨有的法律糾紛也逐漸顯露。
在當前各企業(yè)紛紛深入分布式光伏電站市場的同時，并購項目也逐漸增多，那么如何通過盡調來減少并購風險？
本文結合中倫律師事務所所參與的多個屋頂分布式光伏項目并購法律盡職調查的經驗，就收購方采取股權受讓方式并購屋頂分布式光伏項目法律盡職調查需關注的要點進行分析。
項目公司股權盡調的關注要點
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1、項目公司股權情況
?。?）注意項目公司股東人數、姓名（名稱）及其持有股權數量等信息，確保股權出讓人為工商部門登記的股東，收購標的為該股東有權處分的股權。同時，應關注股權權屬是否存在爭議，特別是是否存在隱名股東已經通過訴訟方式確認其股東地位的情況。
（2）注意項目公司認繳和實繳注冊資本情況。如原股東未足額出資即轉讓股權的，依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》第十八條的規(guī)定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因此，在盡調時應提醒收購方關注該問題，注意規(guī)避對轉讓方未足額出資承擔連帶責任的風險。
2、項目公司股權交易的限制
?。?）股權優(yōu)先購買權的情況。如項目公司股東為多人的，需注意項目公司章程對于股東對外轉讓股權是否存在限制，如果僅并購部分股權，還要關注其他股東是否已放棄優(yōu)先購買權。
（2）是否存在特殊的交易程序。如股權為國有股權，根據《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》等規(guī)范性文件的規(guī)定需履行特殊的交易程序，避免因未履行該些法定程序，導致股權轉讓協(xié)議無效或無法履行的風險。
（3）項目是否已并網發(fā)電。依據《國家能源局關于進一步加強光伏電站建設與運行管理工作的通知》（國能新能[2014]445號）第六點“禁止買賣項目備案文件及相關權益，已辦理備案手續(xù)的光伏電站項目，如果投資主體發(fā)生重大變化，應當重新備案。”的規(guī)定，未并網的光伏項目投資主體不得變更，如的確需變更投資主體的，需征得原備案部門的同意并重新備案。如果項目公司股權轉讓時，目標項目尚未并網，或者項目公司名下還有其他未并網項目，且征得原備案部門的同意并重新備案難度較大，需在收購前將未并網項目進行剝離，否則未并網發(fā)電項目存在無法獲得國家和地方補貼的風險。
?。?）股權是否被質押和查封。項目公司在建設過程中，為融資需要，通常將股權進行質押，以及可能因項目公司股東的對外債務糾紛導致其持有的項目公司股權被查封，收購方在交易前需確保股權無質押、查封，或者質押、查封已被解除，否則股權無法變更登記。
項目公司盡調的關注要點
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1、項目公司資產、負債情況
股權收購價格取決于項目公司的資產，盡調時需關注項目公司資產情況是否屬實，是否存在資產抵押、質押和查封等情形，以及是否購買了財產保險。盡調時應重點關注項目公司融資方式及負債金額，有關銀行借款、融資租賃、保理融資等合同簽訂和履行情況，尤其應關注和核實項目公司和股東及關聯公司之間的股東借款和資金往來情況，避免后續(xù)發(fā)生借款合同糾紛。
2、項目公司對外簽署合同及履行（債權債務）情況
盡調時需注意項目公司對外簽訂的項目建設工程合同（含EPC總承包合同、土建和安裝合同、設計合同等）、光伏組件買賣合同、項目運維合同、屋頂租賃合同、合同能源管理協(xié)議、融資貸款等重大合同簽署及履行情況，特別是未履行完畢的合同權利義務的約定，是否存在違約情形，以及對外擔保的情況。
?。?）建設工程合同、設備采購合同是否經過招標程序。光伏發(fā)電項目為新能源項目，如達到法定招標規(guī)模的，屬于依法必須招標項目，盡調時需關注建設工程合同、設備采購合同是否履行招標程序，避免因未履行招標程序導致合同無效以及合同項下的擔保合同因主合同無效而無效。
?。?）對外簽訂合同的結算和欠款情況。收購項目公司股權，意味著將項目公司的債權債務概括收購，而光伏項目投資較大，且大多采用墊資模式建設，盡調時需關注建設工程合同、設備采購合同等合同的結算金額是否確定，以及是否存在欠付款項，核實項目公司的負債情況，并評估承包商（供應商）采取訴訟（仲裁）等手段索要欠付款項的風險。
（3）對組件設備采購合同的質保情況。光伏項目通常運營期長達25年，盡調時應提醒收購方關注光伏發(fā)電系統(tǒng)是否存在質量問題，以及光伏項目建設工程合同、設備采購合同中約定的性能保證參數和承包商（供應商）承擔的質保責任的情況。
?。?）對外合同的履行情況。盡調時需關注未履行完畢的合同，比如屋頂租賃合同、合同能源管理協(xié)議、融資租賃合同等合同中雙方權利義務的約定，特別是租賃（能源管理）期限、合同提前終止導致光伏發(fā)電設備拆除的賠償、融資租賃合同能否提前終止；以及合同相對方是否存在嚴重的違約情形，特別是出租人未履行屋頂修繕義務及拖欠電費情況。
?。?）對外擔保情況。盡調時需重點關注項目公司是否存在資產抵押、售電收益權質押，尤其是連帶責任保證等對外擔保。如有對外擔保，應詳細了解對外擔保的合同條款，被擔保債務的履約情況等，必要時要求股權轉讓方進行擔保的置換和解除或者提供反擔保措施或相關承諾。
3、項目公司是否存在大額訴訟和執(zhí)行案件
盡調時應特別關注項目公司已發(fā)生以及潛在的大額訴訟和執(zhí)行案件，避免因此導致項目公司資產（含電費收益和補貼）、銀行賬戶被查封保全或被處置，以及項目公司對外承擔債務，影響項目公司的經營或使資產貶損。
4、項目公司是否存在欠稅及稅務風險
盡調時應關注項目公司根據現行法律、法規(guī)和政策應繳納的各種稅/費的情況、享受的稅收優(yōu)惠政策，以及項目公司是否存在欠稅情況及欠稅的原因和金額，是否存在尚未結束的稅收爭議情況等。
5、項目公司勞動用工情況
盡調時需關注項目公司的勞動合同、勞動派遣合同等合同的簽訂和履行情況，核實項目公司是否存在違法用工、拖欠工資及社保，以及評估解除項目公司已簽訂的勞動合同、勞動派遣合同的對價和風險。
目標項目盡調的關注要點
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1、項目的建設和并網手續(xù)
雖然《國家能源局關于下達2016年光伏發(fā)電建設實施方案的通知》（國能新能〔2016〕166號）規(guī)定“利用固定建筑物屋頂、墻面及附屬場所建設的光伏發(fā)電項目以及全部自發(fā)自用的地面光伏電站項目不限制建設規(guī)模，各地區(qū)能源主管部門隨時受理項目備案，電網企業(yè)及時辦理并網手續(xù)，項目建成后即納入補貼范圍。”以及《國家能源局關于明確電力業(yè)務許可管理有關事項的通知》（國能資質〔2014〕151號）明確豁免分布式光伏發(fā)電應用發(fā)電業(yè)務許可，屋頂分布式光伏項目的備案和并網手續(xù)相對簡化，但盡調時仍需關注以下手續(xù)和文件是否齊備：
（1）是否取得項目備案文件。取得備案文件是取得國家和地方補貼的前提條件，如未取得項目備案文件，將無法獲得項目補貼，收購方應確保項目已取得備案文件。
（2）備案文件的有效性。收購方應核實備案文件的信息與實際項目是否相符，包括項目法人、建設規(guī)模、建設內容、建設地點等，如發(fā)生變化的，是否辦理相應的備案變更手續(xù)。項目是否在備案文件載明的有效期內開工，如未按時開工的，是否辦理了延期手續(xù)。
?。?）是否取得項目接入系統(tǒng)意見、項目并網驗收意見，簽署并網調度協(xié)議、購售電協(xié)議。盡調時需關注項目是否已取得前述電網公司要求的并網和電費結算相關文件和協(xié)議，避免無法并網和結算電費的風險。
?。?）是否填報環(huán)境影響登記表。雖然分布式光伏項目備案時無需提供環(huán)境影響評價文件，但根據《建設項目環(huán)境影響評價分類管理名錄》的規(guī)定，分布式光伏項目仍應當填報環(huán)境影響登記表。《環(huán)境影響評價法》規(guī)定，建設項目未依法填報環(huán)境影響登記表的，不得開工建設，即使項目已建設完成且并網發(fā)電，但依據《環(huán)境影響評價法》第三十一條“建設單位未依法備案建設項目環(huán)境影響登記表的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令備案，處五萬元以下的罰款。”的規(guī)定，項目仍存在面臨限期補辦填報環(huán)境影響登記表手續(xù)和罰款的風險。
?。?）竣工驗收是否規(guī)范。依據《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，項目完工后，施工單位應當向建設單位提交建設工程竣工報告，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收，建設工程經驗收合格的，方可交付使用。盡調時需關注標的項目是否經過驗收以及竣工驗收資料是否齊備，特別是是否委托有資質的設計院進行設計和對屋頂荷載進行復驗，確保屋頂的荷載符合規(guī)范要求。
?。?）是否取得電價批復文件。部分地區(qū)規(guī)定全額上網的分布式光伏項目需取得物價主管部門的電價批復文件，盡調時需關注項目是否已取得電價批復文件。
2、項目的上網模式和發(fā)電情況
分布式光伏項目可分為“全額上網”和“自發(fā)自用、余電上網”兩種模式。兩個模式的電費收益和補貼不同，盡調時需關注項目采用的上網模式，如采取“自發(fā)自用、余電上網”模式的，還需提醒收購方關注自發(fā)自用的電量比例及電費價格等，評估項目收益。
3、光伏項目補貼金額及發(fā)放情況
光伏項目補貼分為地方財政補貼和中央財政補貼(國家可再生能源發(fā)展基金補貼)。在盡調時應關注光伏項目是否已列入中央和地方的補貼名錄，以及補貼的實際發(fā)放情況，補貼（特別是地方補貼）發(fā)放是否存在拖欠。目前我國部分地區(qū)（比如山東）已發(fā)文明確分布式光伏的省級補貼的停止時間，盡調時應注意當地補貼政策的調整動態(tài)。
4、電費收益權質押的情況
光伏項目在開發(fā)過程中，為融資需要，可將項目售電收益進行質押，一旦債務人未適格的履行債務，債權人有權行使質權，對售電收益權進行拍賣、變賣，并對所得價款行使優(yōu)先受償權，盡調時應核實目標項目的售電收益權是否已質押，如質押的，應盡量要求在股權轉讓前解除該售電收益權質押。
項目屋頂及屋頂業(yè)主盡調的關注要點
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屋頂分布式光伏項目通常采用投資人租賃第三方屋頂或者與屋頂業(yè)主簽訂合同能源管理協(xié)議（通常也有屋頂租賃的表述）的方式進行項目開發(fā)建設，因此在項目盡職調查過程中要特別關注與項目屋頂及屋頂業(yè)主相關的法律風險。
1、租賃合同的合法性
?。?）租賃房屋是否屬于違章建筑。首先核實租賃房屋是否取得竣工驗收備案文件或房屋權屬證書。如無法提供竣工驗收備案文件或房屋權屬證書的，再要求提供規(guī)劃許可證，核實房屋建設是否符合規(guī)劃要求。如仍然無法提供規(guī)劃許可證的，再評估出租房屋的規(guī)劃手續(xù)能否補辦。如房屋未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證建設，就該房屋屋頂所簽訂的租賃合同存在無效的風險。
?。?）租賃房屋是否屬于臨時建筑。臨時建筑的使用期限短，到期后面臨拆除的風險，而且屋頂租賃合同租賃期限超過臨時建筑的使用期限的，超過部分無效。原則上，不建議收購臨時建筑上建設的分布式光伏項目。
?。?）租賃期限是否超過20年。分布式光伏項目的整個運營期通常長達25年，項目公司與屋頂業(yè)主可能一次性簽訂租賃期限大于20年的屋頂租賃合同，但依據《合同法》第214條的規(guī)定，如果租賃合同的租賃期限超過20年的，超過部分無效。
（4）屋頂是否為轉租。未經出租人同意，承租人不得將租賃物進行轉租，否則轉租合同可能無效。如果轉租的，應關注該轉租是否已得到出租人的同意。
2、房屋的權屬情況
?。?）出租人是否為房屋產權人，或獲得產權人的授權。盡調時需核實房屋的權屬證書，確認出租人為房屋的產權人，避免租賃房屋權屬不清或存在爭議。如出租人非產權人的，應取得產權人的書面授權，或在合同簽訂后爭取得到產權人的事后追認。
?。?）屬于建筑共有部分的屋頂是否取得共有權利人的同意。盡調時需核實房屋的共有權利人情況。屬于建筑物共有部分的屋頂，由全體業(yè)主共有和共同管理，應當經專有部分占建筑物總面積半數以上的業(yè)主且占總人數半數以上的業(yè)主同意；如屬于共有財產的，應經所有共同共有人或三分之二以上按份共有權人的同意。
?。?）屋頂是否存在一屋頂多租的情況。如采用預收購方式并購項目，項目未完工的，盡調時需核實房屋屋頂是否已存在在先的租賃關系，避免項目公司無法取得租賃權。
?。?）屋頂租賃合同期限是否超過土地使用權期限。目前法律對于土地使用權到期后如何處理并不明確，盡調時應關注屋頂租賃合同的剩余租賃期限是否超出土地使用權的剩余期限，如果超出的，將導致租賃合同超出部分無法完全履行的風險增大。
3、房屋的抵押、查封情況
依據《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，房屋在出租前已設立抵押權或被查封的，不適用“買賣不破租賃”。盡調時應要求項目公司提供屋頂房屋的權屬證書復印件，并向不動產登記主管部門查詢房屋是否存在抵押、查封，以及抵押、查封的時間。
4、房屋拆遷規(guī)劃
租賃房屋在租賃期間被征收的，通常將會被拆除，租賃合同終止履行，不再適用“買賣不破租賃”。房屋被征收的，因征收屬于不可抗力，為合同免責事由，屋頂業(yè)主無需承擔租賃合同終止履行的違約賠償責任。盡調時應對房屋區(qū)域的規(guī)劃情況進行調查和了解，避免房屋已被政府列入征收計劃。
5、屋頂業(yè)主（用戶）資信問題
盡調時需關注屋頂業(yè)主的資信，在收購前對其資信進行調查，要求項目公司提供屋頂業(yè)主（用戶）是否存在拖欠電費的說明，通過網絡查詢屋頂業(yè)主（用戶）是否存在大額訴訟案件，是否存在大額被執(zhí)行案件，特別是是否已被列入失信被執(zhí)行人名單，避免房屋因對外欠款而被抵押、查封或承包商主張建設工程優(yōu)先受償權被處置，電費無法收回以及能源管理合同無法繼續(xù)履行的風險。雖然一旦業(yè)主拖欠電費，項目公司可將上網模式變更為“全額上網”，但變更后的電價，需根據上網模式變更時適用的光伏電站標桿上網電價確定，而標桿上網電價正逐年降低，可能影響項目的收益。
